引言
我国高度重视涉外法治工作，强调“坚持高水平对外开放，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”[1]，以“协调推进国内治理和国际治理，推动全球治理变革，推动构建人类命运共同体”[2]。伴随着高水平对外开放的持续推进，涉外民商事案件数量快速攀升[3]。跨法域多法律要素的叠加会显著增加纠纷解决难度，如何从不同法域纷繁的法律要素中筛选出法律分析的“线头”便成为了破题关键。本文拟从对准据法、诉讼时效、送达方式、临时措施以及执行等的影响出发，简要分析了管辖对于涉外争议解决案件法律分析的“逻辑锚点”作用。并基于前述结论，“由果推因”，结合《民事诉讼法》“涉外编” 自1991年4月施行三十余年首次实质性调整和大修，对“涉外编”管辖相关规定进行了简要分析。
关键词：管辖、逻辑锚点、《民事诉讼法》“涉外编”
管辖在争议解决工作中的重要性似已无需赘述，争议解决律师在收到案件材料后会首先确认案件管辖的正当性，考虑是否需要在答辩期内或者仲裁庭首次开庭前提出管辖或者主管异议。事实上，管辖对于案件的影响远非前述“事后”程序性救济，其对于准据法、诉讼时效、送达方式、临时措施以及执行等法律要素均有重要意义。本文拟从“事前”视角，即争议解决条款设计、法律分析及策略拟定等视角出发，剖析管辖对于前述法律要素的“逻辑锚点”作用。
一、管辖的重要意义：逻辑锚点
（一）管辖决定冲突规范，进而影响实体规范适用
1.以中国和欧盟冲突规范为例
对于存在涉外因素的案件，在进行法律分析前，需首先确定案件适用的实体规范，即准据法。准据法则需根据冲突规范确定，国际社会普遍依据管辖地的冲突规范确定准据法。因此，在不同国家或地区诉讼或仲裁，将直接导致案件实体法律适用的不同。
举例来说，假设欧洲某公司作为买方与中国某公司作为卖方就双方签订的国际货物买卖合同发生争议，在合同未对法律适用进行约定，且不适用国际公约的情况下：
如案件在中国诉讼或仲裁，适用中国的冲突规范，即《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）。根据《法律适用法》第41条规定，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。根据《最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》第56条，人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。根据前述中国冲突规范，一般适用卖方住所地法，在特定情况下，适用买方住所地法。
如案件在欧洲（除丹麦外）诉讼或仲裁，适用欧盟的冲突规范，即欧盟2008年《合同之债法律适用条例（Rome I）》（以下简称“《罗马I条例》”）。《罗马I条例》吸纳了合同特征履行理论，认为现代社会的交易通常是以货币为媒介的，即一方支付金钱，另一方交付货物或提供服务，而支付金钱的履行方式在所有合同中几乎是一致的，不能藉此区分不同种类的合同，因此特征履行方必须是非支付金钱的另一方[4]。根据该理论，《罗马I条例》第4（1）条规定，货物买卖合同适用卖方惯常居住地国家的法律。根据前述欧洲冲突规范，适用卖方所在地法。
假设欧洲公司从中国公司采购一批货物，合同主要是根据欧洲公司确定的条件并应欧洲公司发出的招标订立的。在合同未约定法律适用且不适用国际公约的情况下，如案件在中国诉讼或仲裁，依据中国冲突规范，本案应适用买方住所地法律即欧盟法律；如案件在欧洲（除丹麦外）诉讼或仲裁，依据欧盟冲突规范，本案应适用卖方所在地法律即中国法律。
由此可以看出，管辖决定了冲突规范的适用，并直接影响实体规范的适用。
2.国际公约无法完全消解“挑选法院”问题，以《联合国国际货物销售合同公约》为例
管辖对于冲突规范和实体规则适用的影响，会触发当事人“挑选法院”的冲动。为消解这一问题，国际世界致力于通过国际公约对冲突规范进行规定。
《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称“CISG”）即该等努力的突出体现之一。CISG第1条第（1）款第（a）项规定，本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：如果这些国家是缔约国。根据《联合国国际贸易法委员会关于<联合国国际货物销售合同公约>判例法摘要汇编》（以下简称“《CISG判例摘要》”），该条规定优先于管辖地冲突规范的适用，即如果争议货物销售合同是营业地位于不同缔约国的当事人之间订立的，则不需要考虑管辖地冲突规范，直接适用CISG相关规定。
即便如此，管辖对于冲突规范和实体法律适用的影响并没有被完全排除，仍体现在：
第一，对于自动适用CISG的情形，针对CISG没有规定的内容，仍需要根据管辖地冲突规范，确定实体法律适用。
举例来说，在“西湖橡塑科技有限公司、西湖（天津）橡塑制品有限公司国际货物买卖合同纠纷民事二审民事判决书”（案号：（2020）津民终433号）中，天津市高级人民法院认定，当事方对于准据法没有约定，鉴于合同双方分别位于中国和新加坡，且中国和新加坡均为CISG的缔约国，本案适用CISG规定。对于CISG没有规定的事项，根据我国冲突规范，即《法律适用法》第41条规定，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，在本案中，应当适用卖方所在地法律，即中国法。
第二，对于不能直接适用CISG的情形，比如货物销售合同的一方位于缔约国，另一方位于非缔约国，或双方都位于非缔约国时，管辖仍会影响实体规范适用。
货物买卖合同的当事方位于不同缔约国将导致CISG的直接适用，但当事方一方或双方位于非缔约国，并不完全排除CISG的适用，CISG仍可能通过管辖地冲突规范指引被间接适用。CISG第1条第（1）款第（b）项规定，本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。根据前述规定，如根据管辖地国际私法规则（即冲突规范）导致适用某一缔约国的法律，CISG仍可作为该缔约国法律的一部分，被间接适用。
值得注意的是，CISG允许缔约国在加入时对第1条第（1）款第（b）项进行法律保留。根据《CISG判例摘要》，对第1条第（1）款第（b）项声明保留的国家，包括中国、美国、新加坡、捷克共和国、斯洛伐克、以及圣文森特和格林纳丁斯。
在根据管辖地冲突规范适用某缔约国法律，且该缔约国对CISG第1条第（1）款第（b）项声明保留时， 基于法院或仲裁机构对外国所做法律保留所持不同态度，CISG是否会被间接适用，也会因管辖不同产生不确定性。
根据潮见佳楠男（日）等主编《<联合国国际货物销售合同公约>精解》，假设营业地在泰国（非CISG缔约国）的A公司和营业地在日本（CISG缔约国，且未对第1条第（1）款第（b）项声明保留）的B公司之间订立货物销售合同，并将美国纽约州法（CISG缔约国，对第1条第（1）款第（b）项声明保留）作出准据法。
鉴于美国是保留国，如案件在美国诉讼或仲裁，美国法院或仲裁庭将毫不犹豫地适用美国《统一商法典》（UCC）等国内规则。
如案件在日本诉讼或仲裁，根据法院或仲裁庭对于外国法律保留的不同态度，存在不同的适用结果。如持绝对性保留态度，法院或仲裁庭会认为没有适用CISG的义务，转而适用美国内国规范。如持相对性保留态度，法院或仲裁庭认为其不受他国法律保留声明约束，而受CISG适用义务的约束，仍将适用CISG。
以上并非仅是学理上的假想，实践中确实存在法院不受外国法律保留约束，在根据法院地冲突规范指向保留国法律时，仍间接适用CISG的实例。
比如，在最高人民法院发布的指导案例107号“中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认定，本案双方当事人在合同中约定应当根据美国纽约州当时有效的法律订立、管辖和解释。当事人营业地所在国新加坡和德国，新加坡、德国、美国均为CISG缔约国，因此，一审法院江苏省高级人民法院适用CISG审理本案是正确的，对于审理案件中涉及的问题CISG没有规定的，适用当事人选择的美国纽约州法律。由此可以看出，江苏省高级人民法院和最高人民法院在确定案件适用准据法时并未考虑美国作出的法律保留。【笔者注：鉴于前述案件已经符合CISG第1条第（1）款第（a）项直接适用条件，是否符合CISG第1条第（1）款第（b）项间接适用条件无需再深入讨论。】
由此可见，考虑到法院或仲裁庭对本国或他国法律保留所持不同态度，管辖不同也将直接影响CISG的间接适用。如案件由保留国管辖，保留国的法院和仲裁机构，一般会尊重本国作出的法律保留，不适用CISG；如案件由非保留国管辖，如非保留国的法院和仲裁机构认为其不受外国作出的法律保留约束，则仍可能不考虑外国作出的法律保留，继续适用CISG。
综合以上，管辖决定冲突规范的适用，并进而直接影响实体规则的适用。
（二）介乎实体和程序之间，管辖直接影响诉讼时效准据法的适用
1. 实体 vs. 程序
不同法域对于诉讼时效应被归为实体问题还是程序问题有不同规定：
大陆法系国家或地区，包括中国内地，将诉讼时效视为实体问题，诉讼时效的准据法应当根据实体法律关系适用的法律确定。《法律适用法》第7条规定，诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
普通法系国家或地区，比如中国香港，诉讼时效不导致实体权利消灭，仅产生程序性阻却效果，应被归为程序问题，诉讼时效的准据法应当适用法院地法律[5]。
基于前述分歧，管辖不同将导致诉讼时效准据法适用不同，再叠加准据法规定大相径庭，最终法律适用结果将截然不同。
2. 以中国内地和中国香港为例
举例来说，假设中国内地A公司与中国香港B公司发生争议，如果在中国内地诉讼，诉讼时效准据法应当适用实体法律关系适用的法律，假设根据冲突规范应当适用中国内地法律，则诉讼时效准据法适用中国内地法；如果在中国香港诉讼，诉讼时效准据法应当适用法院所在地的法律，即中国香港法。
根据中国内地法律，诉讼时效一般为三年，权利人向义务人提出履行请求等即发生诉讼时效中断效果，中断终结后，诉讼时效重新起算。《民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第195条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务提出履行请求。
根据中国香港法律，诉讼时效一般为六年，权利人仅要求义务人履行义务不能导致诉讼时效中断，在义务人书面确认债务或部分履行的情况下可导致诉讼时效中断。中国香港《时效条例》第4条规定，有关合约及侵权行为的诉讼以及某些其他诉讼的时效。（1）以下诉讼，于诉讼因由产生的日期起计满6年后，不得提出（a）基于简单合约或侵权行为的诉讼；第23条规定，于承认或部分缴款后重新产生诉讼。（3）凡有诉讼权就追讨任何债项或其他算定金额的申索而产生，而对此负有法律责任或须负责的人承认该项申索或就此缴付任何款项，则诉讼权须当做在承认申索或在最后一次缴款的日期而非在该日期之前产生。第24条规定，关于承认及部分缴款的形式的条文。（1）上述的每项承诺均须以书面作出，并由作出该项承认的人签署。
根据前述规定，争议由内地法院管辖，诉讼时效一般为3年；由香港法院管辖，诉讼时效一般为6年。根据内地法律，权利人给义务人发函要求履行即构成诉讼时效中断；但根据香港法律，权利人给义务人发函要求履行不能导致诉讼时效中断，除非义务人书面确认债务或者部分履行，权利人需要在诉讼时效内对义务人提起诉讼或仲裁。
假设香港B公司未在履行期限届满之后3年内对内地A公司发送任何索赔函件，如果本案由内地法院管辖，则诉讼时效将被认定为已届满；如果由香港法院管辖，则诉讼时效将被认定为尚未届满。假设B公司未在履行期限届满之后6年内对A公司提起诉讼，但是一直有发送索赔函件，如果本案由内地法院管辖，则诉讼时效将被认定为尚未届满；由香港法院管辖，则诉讼时效将被认定为已届满。
由此可以看出，管辖直接影响诉讼时效准据法的适用，影响当事人胜诉可能性。
（三）管辖直接决定案件程序规则的适用
程序事项适用管辖地法律是国际社会普遍认可的规则，重要的程序事项主要包括送达、临时措施、执行等问题。
1. 送达——以中国和美国为例
送达是法律程序正式启动的标志，送达的便捷直接影响纠纷处理的效率，由此，送达是当事人选择管辖地时考虑的重要因素之一。
为了解决跨境送达问题，包括中国在内的世界主流国家均加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称“《海牙送达公约》”）。《海牙送达公约》第10条规定，如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍：（一）通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由。根据该条规定，一缔约国法院可通过邮寄方式向位于另一缔约国的主体送达司法文书，大大便利了缔约国之间的跨境送达。
与此同时，《海牙送达公约》允许缔约国在加入公约时对第10条所规定的方式声明保留。我国就在1991年加入公约时在加入书中明确“反对采用公约第十条所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达”。由此，外国法院不得通过邮寄方式向在我国境内的主体进行送达。对于未对《海牙送达公约》第10条规定声明保留的国家，如美国，另一缔约国法院可通过邮寄方式向该国境内的主体进行送达。
假设中国某公司和美国某公司之间发生纠纷，就同一纠纷，如选择在中国诉讼，则中国法院可直接向美国某公司邮寄送达；而如选择在美国诉讼，理论上来说，鉴于中国已对《海牙送达公约》第10条作出了法律保留，则美国法院不能直接向中国某公司邮寄送达，只能选择《海牙送达公约》约定的其他送达方式或外交途径进行送达，将显著影响送达效率和诉讼进程。
由此可见，管辖会直接影响送达方式。
值得注意的是，如前所述，一国法院或仲裁庭可能认为其不受外国所作法律保留约束，从而导致以上理论上的结论在特定案件中并未被适用。比如，在2024年4月17日就Seasons 4 Inc. v. Special Happy, Ltd.一案作出的裁定中，美国加州中区地区法院认为，尽管中国对《海牙送达公约》第10条规定的邮寄送达作出了法律保留，但根据《联邦民事诉讼规则》第4（f）条，电子邮件送达中国当事人并未被国际条约禁止，并且该方式能够迅速且有效地通知被告，并最终裁定，原告可以通过电子邮件向中国被告送达诉讼文件。美国法院基于前述送达方式所作判决可能会被认定为构成《民事诉讼法》第300条 “被申请人未得到合法传唤”而无法在我国得到承认与执行。历史上，法国、德国曾就美国法院违反国际法采用邮寄方式向位于该国的受送达人送达司法文书提出过抗议[6]。
2. 临时措施——以中国内地和中国香港为例
临时措施是保障判决生效后得到有效执行的重要手段，由此，是否可以获得临时救济是当事方，特别是在法律关系相对清晰的案件中，选择管辖地的重要考量因素之一。以下以中国内地和中国香港为例进行简要分析：
（1）诉讼
根据中国内地法律，境外诉讼的当事人向内地法院申请临时措施没有法律依据，境外法院作出的临时措施裁定向内地法院申请承认与执行亦没有法律依据。
首先，在国际公约层面，无论是目前我国已经签署但尚未批准生效的《选择法院协议公约》还是参与谈判并在文本上签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》均明确将临时保全措施排除出公约适用范围。
其次，在司法协助层面，我国与乌兹别克斯坦等二十多个国家订有关于民事案件的司法协助条约[7]。前述条约关于临时措施没有明确规定，对于可申请承认和执行的裁决明确要求已生效并可以执行。
最后，在国内法层面，内地法律并未规定境外程序当事人可以向我国法院申请与境外程序有关的临时措施。《民事诉讼法》第298条规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行。根据前述规定，仅发生法律效力的判决、裁定可以向我国法院申请人承认和执行。在《新民事诉讼法条文理解与适用（2023年最新版）》中，最高人民法院亦明确，外国法院生效判决、裁定，不包括财产保全等临时措施以及中间判决性质的裁决。
综上，境外诉讼的当事人无法律依据向内地法院申请临时措施，对境外法院作出的临时措施，当事人亦无法律依据向内地法院申请承认与执行。
根据中国香港法律，在其他法域参与诉讼或仲裁的当事人可以向香港法院申请临时禁令，其中最常见的临时措施包括“玛瑞瓦禁令”（Mareva Injunction）。
玛瑞瓦禁令，又称资产冻结令。根据中国香港《高等法院条例》规定，其他法域诉讼、仲裁案件当事人，符合特定条件的（包括但不限于，申请人对被告有较强的诉讼理由，有耗散资产的真实风险，申请人就案情做出全面和真实的披露等），有权申请玛瑞瓦禁令。
2016年，香港法院作出了内地诉讼案件在香港申请财产保全第一案，即BANK OF CHINA LIMITED v. YANG FAN（HCMP 1797/2015号）裁决。中国银行股份有限公司分别向山东省日照市中级人民法院、山东省高级人民法院提起对YANG FAN等被告诉讼后，中国银行股份有限公司向香港法院申请玛瑞瓦禁令，请求香港法院裁定禁止被告处分其在香港5亿元人民币的资产，得到了香港法院支持。在玛瑞瓦禁令期限届满时，中国银行股份有限公司申请延期，被告要求解除，经审理后，香港法院最终批准解除原冻结令，并做出了一项新的禁令，条款与原禁令类似。
此后，香港法院陆续在多个案件中，包括HCMP 1574/2017案、HCMP 1112/2023案等颁发了诉前或诉中财产冻结令。
假设中国大陆A公司与中国香港B公司发生纠纷，如A公司在内地法院起诉B公司，A公司有一定机会可以获得香港法院作出的针对B公司的临时禁令；如B公司在香港法院起诉A公司，在香港法院作出生效判决前，B公司没有机会获得内地法院作出的针对A公司的临时禁令。
由此可以看出，管辖地直接影响诉讼案件当事人是否可以获得法域外临时救济。
（2）仲裁
根据中国内地法律，仅法院有权颁发临时禁令，除了仲裁地为香港和澳门、符合特定条件的仲裁案件当事人外，在其他法域进行的仲裁案件当事人申请临时禁令的，内地法院一般不予支持，内地法域亦不会承认与执行在其他法域进行的仲裁案件中仲裁庭作出的临时禁令。
首先，在国际公约层面，《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）并未明确临时措施是否可根据《纽约公约》申请承认和执行。根据《商事仲裁国际理事会（ICCA）之<1958年纽约公约>释义指南》，临时措施不是裁决。由此可以看出，《纽约公约》虽未明确规定，但国际社会通行认知是临时措施不是仲裁裁决，不能依据《纽约公约》申请承认和执行。
其次，在国内法层面，根据《民事诉讼法》第304条规定，在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。鉴于临时措施一般不被认定为发生法律效力的仲裁裁决，境外仲裁程序的当事人亦不能根据前述规定申请我国法院承认和执行仲裁庭作出的临时措施。
特别值得注意的是，区别于国际通行的赋予法院和仲裁庭共享有临时措施发布权的“双轨制”模式，我国立法在临时措施发布权上坚持法院“单轨制”模式[8]。《仲裁法》规定仅法院有权依据当事人申请作出财产保全和证据保全裁定，仲裁机构或仲裁庭仅能发挥申请材料转递作用。
此外，我国法院不接受境外仲裁程序中的当事人提出的临时措施申请。比如，申请人株式会社DONGWONG F&B就其与被申请人上海乐韩商业有限公司之间货物买卖合同纠纷向大韩商事仲裁院提起仲裁后，申请人向上海市第一中级人民法院提交了针对被申请人的财产保全申请，上海市第一中级人民法院以当事人未在中国境内仲裁、财产保全申请缺乏法律依据为由，裁定不予受理。申请人上诉后，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持一审裁定。
最后，在司法协助层面，根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《涉港仲裁保全安排》”）和《最高人民法院关于内地和澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《涉澳仲裁保全安排》”），参与仲裁地为香港或澳门、由特定仲裁机构管理的仲裁案件的当事人，可以通过仲裁机构转递向内地法院申请临时措施。
综上，根据中国大陆法律，仅法院有权根据仲裁案件当事人申请作出临时措施，仲裁机构仅发挥材料转递的作用，除了参与仲裁地在香港或澳门、由特定仲裁机构管理的仲裁案件当事人申请外，内地法院一般不接受其他法域外仲裁案件当事人关于临时措施申请，对于法域外仲裁案件中仲裁庭作出的临时措施，内地法院亦不予以承认与执行。
根据中国香港法律，在其他法域仲裁的当事人可以向香港法院申请临时措施。
鉴于玛瑞瓦禁令存在，早在《涉港仲裁保全安排》实施之前，在内地进行仲裁的当事人就曾向香港法院申请临时禁令并获得支持。比较典型的案例为鼎晖在开曼群岛设立的特殊目的公司LA DOLCE VITA FINE DINING GROUP HOLDINGS LIMITED（以下简称“鼎晖”）就其与俏江南的创办人张兰之间在中国国际经济贸易仲裁委员会进行的仲裁申请玛瑞瓦禁令。香港法院支持了鼎晖申请，裁定张兰不得从香港转移出任何资产，也不得以任何方式作出使其资产减值的资产处置行为，并冻结了张兰在Bank J Safra Sarasin Ltd香港分行的账户。张兰因违反禁令，通过其控制的一家BVI公司向境外公司和信托转移资产，被香港法院认定构成藐视法庭罪，需要在香港收监12个月。
在《涉港仲裁保全安排》实施后，内地仲裁案件中的当事人获得香港法院临时禁令变的更为常见。
假设中国大陆A公司与中国香港B公司发生纠纷且约定双方争议交由仲裁解决，仲裁地在中国内地或中国香港，当事人均有权向内地法院和香港法院申请临时措施。除了仲裁地在香港或澳门外，内地法院一般不会支持其他法院仲裁案件当事人关于临时措施的申请。
由此可以看出，管辖将直接影响域外仲裁当事人是否可获得临时措施救济。
3. 承认与执行
管辖不同，会导致对于同一法院判决或仲裁裁决的国籍认定不同，处置亦不同。对于本国法院判决或仲裁裁决，可直接申请执行。对于外国法院判决或外国或非本国仲裁裁决，需按照国际公约、双边条约或互惠原则先承认后执行。
本国法院作出的判决即为本国判决，并无争议。争议较大的是仲裁裁决，特别是国际仲裁裁决的国籍判断问题。当事人和仲裁员的国籍、经常居住地，仲裁机构所在地，开庭地等，往往涉及多个国家和法域，采纳不同标准将直接影响仲裁裁决国籍判断。经过多年学术和司法实践探讨与摸索，我国逐步从仲裁机构所在地标准转换为仲裁地标准判断仲裁裁决的国籍。对此，笔者此前有专文论述，有兴趣的读者可参考“在冲突中谋求共识：浅析仲裁裁决的国籍”一文。
更新的案例，比如北京市第四中级人民法院作出的“中国第一重型机械股份公司申请撤销仲裁裁决民事裁定书”（案号：（2021）京04民特726号），再次明确，“涉案仲裁裁决由ICC仲裁院作出，仲裁地为中华人民共和国北京市，属于境外仲裁机构在中国内地所作的仲裁裁决，应当视为中国涉外仲裁裁决案件”。根据前述案例，外国仲裁机构以我国为仲裁地作出的仲裁裁决应当被认定为是我国涉外仲裁裁决，对于该等仲裁裁决，当事人不需要申请承认，可直接申请执行。
此外，有效的仲裁协议是仲裁裁决得以承认与执行的前提。根据我国的冲突规范，如当事人对于判断仲裁协议效力的准据法有明确约定的，适用当事人约定的法律，如当事人没有明确约定，适用仲裁地或仲裁机构所在地的法律判断仲裁协议效力。由此，仲裁地亦直接影响判断仲裁协议效力的准据法，并进而影响仲裁协议的效力。
在最高人民法院于2024年9月5日发布的“支持香港仲裁典型案例”中 ，根据其中“案例3天津某酒店管理公司申请确认仲裁协议效力案”（（2021）津01民特1号）裁判要旨，当事人约定纠纷“由国际商会依照在收到仲裁通知之日有效的国际商会仲裁规则（或其类似的后续规则）通过仲裁加以解决。指定机构为国际商会。仲裁地点为香港”。虽然前述约定的“国际商会”不具有仲裁职能，亦不存在“国际商会”这一仲裁机构，但法院认为当事人明确约定了仲裁地，应当根据仲裁地即香港法律判断仲裁协议效力。根据香港《仲裁条例》，香港法律并不以仲裁机构的明确唯一性作为仲裁协议效力的必备要件，只要当事人具有明确将纠纷提交仲裁的书面意思表示，即符合香港法律关于仲裁条款的生效要件，应认定仲裁条款有效。
相较之下，中国内地《仲裁法》明确规定，仲裁协议应当具有下列内容：（三）选定的仲裁委员会。如当事人约定的仲裁地不在香港而在内地，根据内地法律，关于前述仲裁协议效力的判断可能会有完全不同的结论。
由此可以看出，管辖地直接影响判断仲裁协议效力的准据法，进而直接影响仲裁协议的效力。此外，管辖地亦决定法院判决和仲裁裁决的国籍，也由此影响了该法院判决或仲裁裁决的执行力，是可以直接申请执行，还是需要先申请承认再执行，依据按照何依据申请承认和执行。
综合以上，管辖在涉外案件法律分析中发挥着“逻辑锚点”的作用，管辖不同将直接影响准据法、诉讼时效、送达方式、临时救济、以及执行等法律要素。
二、“民事诉讼法涉外编”关于“管辖”的规定和修改
在明确管辖对于涉外案件法律分析的重要意义后，确定如下问题即成为了下一步工作的关键：
a)关于协议管辖，当事方关于管辖约定是否有效；
b)关于法定管辖，在当事方对管辖没有明确约定的情况下是否可以由中国法院管辖；
c)关于管辖冲突，多国法院均可案件行使管辖权时管辖竞赛与协调。
对于仲裁，一般仅涉及前述第一个问题即协议效力问题，笔者此前已有专文论述，有兴趣的读者可以参考“矛与盾：浅析仲裁协议的扩张效力”以及“在逻辑循环中寻求突破：浅析仲裁条款的独立性”两文。
对于诉讼，恰逢《民事诉讼法》 “涉外编”自1991年4月实施三十余年来首次大修，特别是对管辖权国际分配及冲突协调等问题有重大调整。本文拟结合“涉外编”对管辖规定修改，对前述问题进行简要分析。
（一）程序法适用法院地法
《民事诉讼法》“涉外编”采纳了关于涉外民商事诉讼法律适用公认的一条准则，即程序性问题适用法院地法。《民事诉讼法》第270条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。
（二）协议管辖相关修改
1. 不再要求协议约定的法院与案件具有实际联系
本次修订后的《民事诉讼法》第277条规定，“涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖”，不再要求当事人协议选择的法院需要与争议有实际联系，意图适当扩大对“离岸”商事案件的国际管辖权[9]。
2. 约定我国法院管辖但违反级别管辖和专属管辖规定的不会导致协议管辖约定无效
考虑到涉外纠纷中，当事人对我国国内管辖权分配规定不甚了解，在本次修订后，《民事诉讼法》第277条不再强调“不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。修改后，违反级别管辖和专属管辖不影响协议管辖约定效力，我国法院仍可基于当事人约定行使管辖权，具体由我国何法院管辖按照国内规范处理。
3. 协议约定“一国法院”管辖即可，不需要明确“某个法院”
《民事诉讼法》第277条规定的“人民法院”应当扩大解释为管辖协议所选择的法院，既包括我国法院，也包括外国法院。当事人在管辖协议中明确指向一国法院，即可视为满足管辖协议的确定性要求，不苛求当事人在协议中明确某个具体法院，更进一步的管辖权分配根据该国国内规则确定。
4. 推定排他性管辖
为了使管辖条款更加清晰和具有确定性、保护当事人合理预期，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称“《涉外审判工作纪要》”）第1条规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。前述规定与我国加入但尚未批准生效的《选择法院协议公约》规定一致，其中第3条规定，为本公约的目的：（二）除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为排他性的。需要注意的是，《选择法院协议公约》解释报告专门做了说明“非对称法院选择协议不属于本公约意义上的排他性法院选择协议”。
根据前述《涉外审判工作纪要》规定，如果当事人在管辖协议中明确载明了“排他”，则该条款无疑为排他性管辖条款。如果当事人用的是“可以”“有权”等措辞，或完全没有说明是“排他”还是“非排他”，只要没有进一步约定当事人可以向其他国家法院起诉的，应推定属于排他性管辖协议。
5. 特定类型合同管辖协议无效情形
在跨境消费者网络购物合同实践中，合同标的物即所购商品的价值一般不高，如果通过格式条款将管辖法院约定在境外，会导致消费者花费数倍于商品的价格用于差旅等费用，大大增加消费者的维权难度和成本。由此，《涉外审判工作纪要》第3条规定，即便网络电商平台已尽到合理提示消费者注意的义务，但管辖条款约定在消费者住所地国以外的国家法院诉讼，不合理加重消费者寻求救济的成本，消费者主张该管辖条款无效的，人民法院应予支持。
6. 新增应诉管辖
合意管辖包括协议管辖和应诉管辖两种，均为当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。本次修法增加了关于涉外案件应诉管辖的单独规定，即《民事诉讼法》第278条规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权，同时，不再对违反级别管辖和专属管辖的情形予以规定。
（三）法定管辖
1. 一般管辖 vs. 特别管辖
管辖可以分为一般管辖和特别管辖。所谓一般管辖，是指法院是基于案件一方当事人和法院的普遍联系，即基于“原告就被告”行使的管辖权。而特别管辖，是指法院基于案件和法院的特定联系，即基于案件争议性质行使的管辖权[10]。
一般管辖规则，要求原告到被告住所地诉讼，可以有效防止原告滥用诉权，同时赋予被告一定的应诉便利和在己方所在地法院被诉的可预见性，是国际社会普遍接受的管辖规则。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。可见，我国亦承认被告住所地管辖的一般管辖规则[11]。
对于被告在我国没有住所地的案件，根据《民事诉讼法》第276条第1款规定，我国法院可基于合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地等六个连接点对案件行使管辖权。需要注意的是，除了合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、侵权行为地外，可供扣押财产所在地、代表机构所在地并未限定必须与案件相关，这使得我国法院对于被告在我国没有住所地的涉外案件可行使的管辖权较特别管辖更宽。
2. 适当联系
本次“涉外编”修改，在前述六个连接点的基础上，增加了“适当联系”这一新的管辖依据，进一步扩大了我国法院对涉外案件的管辖权。《民事诉讼法》第276条第2款规定，除前款规定外，涉外民事诉讼与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。
“涉外编”未明确“适当联系”的内涵或定义。结合前述立法背景以及最新立案进展，“适当联系”国际民事管辖权可能主要会适用于如下场景：
第一，适用于非典型法律关系的案件
在本次“涉外编”修改将“适当联系”正式纳入管辖依据前，我国法院已在少数涉外案件中依据“适当联系”行使了管辖权，最典型地即为“中兴通信股份有限公司与康文森无线许可有限公司标准必要专利许可纠纷管辖权异议案”。
最高人民法院认为，标准必要专利许可纠纷既非典型的合同纠纷，又非典型的侵权纠纷，而是一种特殊的纠纷类型。关于标准必要专利许可纠纷这一特殊纠纷是否与中国存在适当联系的判断，可以考虑许可标的所在地、专利实施地、合同签订地、合同履行地等是否在中国境内。只要前述地点之一在中国境内，则应认为该案件与中国存在适当联系，中国法院对该案件具有管辖权。
由此可见，在“涉外编”正式修改前，我国法院主要是在非典型的复合纠纷类型案件中适用“适当联系”规则。
第二，为人民法院推进国内法的域外适用提供管辖依据
我国晚近在法律法规中设置了域外效力条款，包括《反垄断法》第2条、《证券法》第2条第4款、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9条、以及《反外国制裁法》第12条等。
国际民事诉讼是保障我国法律在法域外效力得以最终实现的重要途径之一[12]。“适当联系”即为我国法院推进国内法域外适用提供了管辖依据。
第三，我国当事人诉诸司法权在境外无法得到有效保证时
随着我国国民越来越多地参与全球化背景下的竞争，增加“适当联系”这一管辖依据，是我国积极保障国民利益的体现[13]。《民事诉讼法》未专门规定国际民事诉讼中的必要管辖权，但实践中不可避免会出现外国法院针对特定争议虽享有管辖权但基于某种原因拒绝或怠于行使管辖权，或事实上不能行使管辖权等情形。在前述情形下，我国法院可基于“适当联系”保障当事人诉诸司法的权利，填补必要管辖权功能的空缺。
3. 专属管辖
本次“涉外编”修改增加了两项适用专属管辖的情形。在“因中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼”情形外，《民事诉讼法》第279条新增两项需要适用专属管辖的情形，即“因中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提出的诉讼”和“因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼”。
除了需适用“涉外编”的特别规定外，《民事诉讼法》关于专属管辖的一般规定亦需遵守。《民事诉讼法》第34条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：a)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；b)因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；c)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
值得注意的是，《民事诉讼法》关于专属管辖的规定，仅适用于相关争议系法院管辖的情形，不影响双方合意将相关争议交由仲裁裁决的仲裁协议效力。
（四）管辖竞赛及协调规则
1. 平行诉讼
本次修法后， “涉外编”增加了关于协调管辖权国际冲突的相关规定，表明了减少平行诉讼的立场。
关于平行诉讼的定义，本次修法并未明确，《民事诉讼法》第280条“当事人之间的同一纠纷”的表述给法院留下了巨大的解读和裁量空间。平行诉讼定义是否与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第247条关于“重复诉讼”的要件（即当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同）一致有待进一步讨论。根据海牙常设局为管辖权项目进行的问卷调查，国际社会关于平行诉讼一般采用“两同一异”标准，即当事人相同、诉因相同、法院不同[14]。
2. 尊重排他性管辖协议
本次修法后，《民事诉讼法》第280条重申了我国法院与外国法院的积极管辖冲突不影响我国法院行使管辖权的态度，但同时规定，出于尊重当事人意思自治、保证当事人选择法院的确定性和可预见性，如当事人订有排他性管辖协议的，我国法院可以自我限缩，不行使管辖权。
3. 礼让先受理法院
为减少平行诉讼、节约司法资源和降低当事人诉讼成本，《民事诉讼法》第281条第1款首次规定了诉讼中止制度，采纳了“先受理法院原则”，即人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼。
“先受理法院原则”来源于“国际礼让”原则，在以欧盟为主体的条约中被广泛采纳[15]。修法后，我国法院可以在综合考虑外国法院是否受理在先、外国法院审理进程是否快于我国法院、以及外国法院是否即将作出判决等因素后作出中止诉讼裁定。
4. 不方便法院原则
礼让先受理法院，可能会变相鼓励当事人“挑选法院”，反而加剧平行诉讼，甚至引发“诉讼竞赛”的风险[16]。为了平衡各方当事人和公共利益，《民事诉讼法》第281条规定，先受理法院行使管辖权是否应受到我国法院尊重，还需要通过“不方便法院”测试。如果我国法院管辖明显更方便的，当事人一方以外国法院先受理为由申请中止诉讼的，我国法院可予以驳回。
不方便法院原则是确定国际民商事诉讼管辖权的重要制度。在本次修法前，相关内容主要集中规定于《民事诉讼法司法解释》。相比较《民事诉讼法司法解释》第530条规定，修订后的方便管辖规则有如下突出特点：
第一，明确需经当事人申请，法院不能依职权适用不方便法院规则。
第二，删除了“中国利益”条款，不再强调“涉及中国公民、法人或者其他组织的利益”即不适用方便管辖规则，而是强调考虑 “中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益”。在过往司法实践中，“涉及中国公民、法院或者其他组织的利益”是法院拒绝依据不方便法院规则提出管辖权异议申请的主要理由。本次修法有助于我国法院采用更平衡的视角作出裁量，体现了由过分强调维护国家主权向国际协调进行的转变[17]。
第三，不再将准据法是外国法列为考虑是否使用不方便法院规则的法定要件。
第四，增加了救济方案。考虑到现实中外国法院可能会基于种种原因拒绝或怠于行使管辖权，为保障当事人诉诸司法之需，《民事诉讼法》第282条第2款规定，裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
三、 总结与建议
管辖对于案件所涉重要法律要素，包括但不限于准据法、时效、送达、临时措施、承认与执行均有重要影响，在法律分析中发挥着“逻辑锚点”的作用。
不仅需要关注管辖对于“事后”程序救济的影响，亦需要注意到管辖的前述“事前”作用。在争议解决条款的设计、案件分析及策略拟定时，可从决策管辖地出发，评析各种方案在权益保护上的优劣。
文章附录
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[1] 《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》。
[2] 《习近平在中央全面依法治国工作会议上发表重要讲话》。
[3] 《<民事诉讼法>涉外编修改条款之评述与解读》，最高人民法院沈红雨、郭载宇，《中国法律评论》2023年第6期。
[4] 《中国国际私法的制度生成》，宋晓著，北京大学出版社，2018年2月版。
[5] 《涉外民事关系法律适用实务》，裴普主编，厦门大学出版社，2017年8月版。
[6] 《<全国法院涉外商事还是审判工作座谈会会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第四庭编著，人民法院出版社。
[7] 外交部公布“司法协助条约签署、批准、生效状况一览表”（2001年12月12日更新），网址：https://www.mfa.gov.cn/web/wjb_673085/zfxxgk_674865/gknrlb/tywj/tyqk/200201/t20020131_9276921.shtml，最后访问时间为2024年8月20日。
[8] 《论中国国际商事仲裁临时措施制度的优化路径》，黄非也，《国际法研究》2024年1期。
[9] 《论国际商事诉讼的仲裁化》，吴永辉，《现代法院》2023年7月。
[10] 同注6。
[11] 同注6。
[12] 《涉外法治视域下“适当联系”国际民事管辖权研究》，黄志慧，《法学》2024年第1期。
[13]同注11。
[14] 《海牙管辖权项目下平行诉讼的解决方案与启示》，何其生，《无法国际法评论》2022年第5期。
[15] 《论国际平行诉讼的海牙公约方法与中国因应——以新<民事诉讼法>第281条为中心》，郭镇源，《国际经济法学刊》2023年第4期。
[16] 同注15。
[17] 《论中国不方便法院原则中的“中国利益”条款》，裴洋、张倩，《国际法研究》2024年第1期。
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以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
（转自：金诚同达）
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